Ухвалений в цілому «антиколомойський» законопроєкт № 2571-д, попри свою неформальну назву, в тексті не містить ані слово «Коломойський», ані «ПриватБанк», хоча саме судові процеси за визнання незаконною націоналізації ПриватБанку і стали основною причиною появи цього проєкту. При цьому НБУ нервували й дії судів по скасуванню його рішень про неплатоспроможність дрібних банків.

Новий закон змінює процедуру судового оскарження індивідуальних актів Нацбанку, Фонду гарантування вкладів фізосіб, Мінфіну, Нацкомісії з цінних паперів та фондового ринку та рішень Кабміну, які вони ухвалюють в процесі виведення банків з ринку. Йдеться про рішення НБУ про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, відкликання ліцензії та його ліквідації, затвердження пропозиції про участь держави у виведенні неплатоспроможного банку з ринку або, наприклад, про рішення Кабміну про участь держави у виведенні неплатоспроможного банку з ринку.

Закон стосується як майбутніх банкрутів, так і вже збанкрутілих і націоналізованих банків. Він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Усі діючі законодавчі та інші нормативно-правові акти мають застосовуватися в частині, що не суперечить новому закону.

Судові провадження, які вже розпочаті, але за якими ще не ухвалено остаточне рішення, вирішуються, розглядаються або переглядаються з урахуванням особливостей, встановлених цим законом.

Як суди розглядатимуть справи з оскарження рішень органів державної влади

Оскаржити рішення влади в суді можна протягом трьох місяців з дня його оприлюднення.

Подання позовної заяви і відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняє дію оскаржуваного рішення, а сам розгляд справи проходить виключно за правилами загального, а не спрощеного позовного провадження. Це робить неможливим швидкий розгляд справи.

Суд має перевірити, чи оскаржувані рішення були ухвалені «на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами». Під час цього розгляду суд має покладатися на кількісні, якісні оцінки та висновки НБУ, ФГВФО, Кабміну, Мінфіну, НКЦПФР, крім чотирьох винятків:

1. 1) оскаржуване рішення ухвалено з істотним порушенням встановленого порядку;

2. 2) кількісні, якісні оцінки та висновки ґрунтуються на очевидно помилкових відомостях та/або не враховують суттєвих обставин і фактів, за умови врахування яких оскаржуване рішення просто не ухвалили б;

3. 3) наявні очевидні розбіжності та/або логічні суперечності між оцінками та/або висновками;

4. 4) оскаржуване рішення прийнято за відсутності повноважень або з використанням повноважень всупереч меті, з якою вони надані законом.

Суду заборонено в забезпечення позову встановлювати обов’язок ФГВФО «утримуватися від вчинення певних дій», в тому числі й «іншим особам під час реалізації ФГВФО майна банку».

Поточна заборона на зупинення в суді рішень НБУ розширена забороною не дозволяти посадовим та службовим особам НБУ вчиняти певні дії, утримуватися від них чи, навпаки, зобов’язувати вчиняти їх.

Вперше норми щодо заборони зупинення дії рішень влади, які стосуються виведення неплатоспроможних банків з ринку, будуть застосовуватись до рішень Кабміну, Мінфіну та НКЦПФР.

У підсумку адміністративний суд має три опції:

1. 1) відмовити позивачу в задоволенні його вимог;

2. 2) визнати оскаржуване рішення протиправним (незаконним) та скасувати його;

3. 3) додатково до скасування рішення стягнути з порушника відшкодування втрат позивача.

Визнання оскаржуваного рішення незаконним та його скасування не відновлює ані становище банку, ані його правовий статус, ані права акціонерів банку, які існували до ухвалення незаконного рішення.

При цьому скасування окремих рішень, ухвалених під час виведення неплатоспроможного банку з ринку, не може бути підставою для автоматичного скасування інших рішень, ухвалених щодо банку.

Незважаючи на можливість для суду визнати незаконним рішення щодо неплатоспроможності банку, «суд не може прийняти будь-яке інше рішення, що може мати наслідком зупинення/припинення розпочатої процедури виведення неплатоспроможного банку з ринку та/або ліквідації банку».

Інакше кажучи, процедури виведення неплатоспроможного банку з ринку чи його ліквідації не можуть бути зупинені в разі скасування індивідуальних актів НБУ та/або ФГВФО, що були підставою для їх початку.

Єдине право, яке виникає у колишніх акціонерів банку в момент скасування оскаржуваних рішень органів державної влади, є право на «відшкодування заподіяної шкоди у грошовій формі».

Коментар. Це означає неможливість повернення акцій ПриватБанку їхнім колишнім власникам, навіть якщо суди знайдуть порушення у процедурі виведення банку з ринку і скасують рішення НБУ.

Судові провадження в поточних адміністративних справах, які містять вимоги позивачів, які протирічать новому закону, підлягають закриттю у відповідній частині. Провадження в господарських справах за позовом ексакціонерів підлягають закриттю у разі невідповідності закону обраних позивачем способів захисту своїх порушених прав або інтересів через незаконне банкрутство банку.

Як визначатиметься грошова компенсація за незаконні рішення

В рамках адміністративного процесу саме позивач має довести шкоду, яку йому заподіяв Національний банк своїм рішенням про неплатоспроможність, яке суд визнав незаконним і скасував.

Відшкодування упущеної вигоди здійснюється у розмірі доходів, які акціонер банку міг би реально одержати, але «прийняте рішення НБУ стало єдиною і достатньою причиною», яка позбавила його такої можливості. Упущена вигода виплачується, якщо її не врахували під час оцінки реальних збитків.

Реальні збитки визначаються у розмірі вартості акцій банку на день прийняття рішення НБУ про віднесення банку до категорії неплатоспроможних чи відкликання банківської ліцензії та ліквідацію.

Вартість акцій визначається у розмірі суми, яку б покупець, який володіє усією необхідною інформацією та даними, сплатив би на день неплатоспроможності банку за його акції з урахуванням майбутніх перспектив банку, враховуючи реальний фінансовий стан банку (у тому числі його регулятивний капітал, ліквідність та якість активів), бізнес-модель банку та його структуру, а також ринкові умови (у тому числі доступність ліквідності та вартість фінансування) і макроекономічну ситуацію. Вартість акцій визначається у звіті про стан фінансово-господарської діяльності банку, що складається «міжнародно визнаною аудиторською фірмою», яка відповідає критеріям НБУ.

Суд, який розглядає справу про відшкодування завданої шкоди, призначає проведення оцінки фінансово-господарської діяльності банку та вартості акцій. Суд обирає конкретну аудиторську фірму і зобов’язує НБУ укласти з нею договір. Постраждалий ексакціонер банку має перерахувати на депозитний рахунок суду попередньо визначену суму витрат аудитора на проведення оцінки фінансово-господарської діяльності банку та вартості акцій. Цей звіт суд не зможе відхилити.

Коментар. Покладення фінансування аудиту на ексакціонера-позивача має не допустити судового спаму: судитися за компенсацію від Нацбанку будуть лише ті банкіри, які вважають, що їхні ліквідовані банки на момент банкрутства мали не від’ємну вартість, а дійсно були життєздатними.

Для визначення вартості акцій використовується «розсудлива та реалістична оцінка» відповідно до міжнародних стандартів оцінки з урахуванням особливостей функціонування банків (включно з вимогами до регулятивного капіталу, дотримання яких необхідне для продовження діяльності). Якщо фінансовий стан банку на день виведення з ринку свідчить, що зобов’язання перевищували активи, вважається, що банк не мав перспектив продовжити діяльність, тому матеріальна шкода не завдана. Але навіть якщо за результатами аудиту/оцінки встановлено, що активи були більші за зобов’язання, то лише факт перевищення не є достатнім доказом завдання матеріальної шкоди ексвласникам.

Під час оцінки фінансово-господарської діяльності банку до уваги береться інформація, відома на день проведення оцінки, включно з інформацією, отриманою після прийняття рішення НБУ про віднесення банку до категорії неплатоспроможних і/або відкликання банківської ліцензії та ліквідації.

Якщо законодавство встановило спецрежим для реструктуризації або рекапіталізації банків на обмежений період часу для стабілізації банківської та фінансової систем, то відповідність банку таким зменшеним регуляторним вимогам не може вважатися достатнім доказом позитивної вартості акцій.

Вимоги до оцінки акцій дуже жорсткі. Вона має врахувати припущення, що банк негайно повертає усі стабкредити та кредити рефінансування НБУ. І якщо для цього банку довелося б продавати свої активи, до них потрібно застосовувати коригуючі коефіцієнти, тобто врахувати ринкову знижку. При цьому у вартості акцій не потрібно враховувати подальшу державну підтримку, а якщо вона була надана, то «оцінка майбутніх перспектив та показників банку повинна здійснюватися, базуючись на припущенні, що така підтримка не надавалася». Шкода відшкодовується лише в грошовій формі.

Спецзвіт аудиторської фірми прирівнюється до висновку експертизи, призначеної відповідно до процесуального законодавства. Він підлягає опублікуванню на сайті НБУ.

Коментар. Оскільки на момент націоналізації ПриватБанку його капітал, за розрахунками НБУ, був від’ємним, а збиток 2016 року перевищив 176 млрд грн, НБУ не розраховує, що Ігор Коломойський та Геннадій Боголюбов отримають хоч якусь компенсацію за врятований державою ПриватБанк. Але ця норма стосується не лише кейсу ПриватБанку – під час кризи збанкрутіли десятки банків.

Нові правила обрахунку шкоди мають застосовуватися при розгляді всіх поточних судових спорів.

Бонусний пакет

До законів «Про банки і банківську діяльність» та «Про Національний банк України» включено нові норми, які не мають прямого відношення до вирішення конфліктів з неплатоспроможними банками.

Але є важливими для «живих» банків.

НБУ легалізує термін «професійне судження» – це «вмотивований, об’єктивний, неупереджений та обґрунтований висновок та/або оцінка Національного банку України щодо фактів, подій, обставин, осіб, що ґрунтується на знаннях і досвіді службовців НБУ, на комплексному та всебічному аналізі інформації та документів, поданих до НБУ та отриманих Нацбанком, у тому числі в результаті здійснення ним банківського регулювання та нагляду, а також на інформації з офіційних джерел».

Професійне судження НБУ зможе використовувати при здійсненні банківського нагляду та нагляду у сфері фінмоніторингу. Він має спиратися на принципи рівноцінності сутності та форми; співмірності обставин та умов конкретної ситуації, щодо якої формується професійне судження та приймається рішення; обґрунтованого сумніву; комплексного аналізу.

Професійне судження може застосовуватися НБУ під час «будь-якої оцінки осіб, правочинів, операцій, обставин, подій (за якісними і кількісними показниками), що здійснюється в межах виконання наглядових функцій».

Йдеться про оцінку фінансового стану банку, ризиків, притаманних його діяльності, життєздатності бізнесмоделі банку, адекватності капіталу та ліквідності банку ризикам, на які наражається або може наражатися банк, якості корпоративного управління в банку, ефективності систем управління ризиками та внутрішнього контролю, у тому числі у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, впливу ризиків і стрес-факторів на ефективне надійне та розсудливе управління банком, фінансову стабільність і захист інтересів вкладників та інших кредиторів банку.

Закон прописує регламент затвердження документів, які містять професійне судження. Їх можна буде оскаржити в судовому порядку, якщо це рішення правління або комітету по оверсайту, або переглянути в апеляційному розгляді на комітеті по оверсайту, якщо це судження інших посадовців.

Голови та члени наглядових рад банків зможуть вступати на посаду лише після їх погодження НБУ, тобто на них поширена процедура, яка застосовується до голів правління і головних бухгалтерів банку. Зараз власники банків призначають членів наглядових рад і ті одразу починають працювати, хоча вже упродовж декількох місяців НБУ може їх не погодити і вимагати їх заміни на більш досвідчених (відомі конфлікти НБУ із управлінцями держбанків). При цьому впроваджено запобіжник від затягування: якщо після завершення строку розгляду повного пакета документів НБУ не повідомив банк про рішення щодо погодження на посаду голови або члена ради банку, кандидат вважається погодженим.

Нацбанк застосовує до банків-порушників санкції з широкого переліку варіантів – від письмового застереження до неплатоспроможності. НБУ обирає санкцію на власний розсуд, а у суддів може бути інша думка. Тому в закон прописали норму, що ухвалення рішення щодо застосування конкретного заходу впливу з переліку заходів впливу «є виключною компетенцією Національного банку».

Але у банків-порушників з’явилася можливість впливати на рішення НБУ про застосування санкції. Воно обов’язково має містити не тільки кількісні, якісні оцінки та висновки НБУ, в тому числі висновки про наявність ознак провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів, а й результати розгляду пояснень/заперечень банку.

Неплатоспроможність

Змінюються причини віднесення банків до категорії проблемних.

Викреслюються такі критерії: регулятивний капітал банку опускався нижче за мінімальний на понад 5% мінімум п’ять разів за місяць; банк мінімум на п’ять робочих днів прострочив виконання вимоги вкладника; банк системно порушував законодавство про боротьбу з відмиванням злочинних доходів; рівень NPL перевищує 40%; банк не має ефективних та адекватних систем внутрішнього контролю та/або управління ризиками, що створює загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Максимальний строк проблемності зменшено зі 180 до 120 днів. Упродовж цього терміну НБУ має право визнати банк неплатоспроможним в будь-який момент. Для цього достатньо однієї підстави. Їх перелік теж змінено.

Замість «зменшення розміру регулятивного капіталу або нормативів капіталу банку до однієї третини від мінімального рівня» з’явилося «зменшення нормативу достатності (адекватності) регулятивного капіталу та/або нормативу достатності основного капіталу мінімум на 50% від мінімального рівня».

Прибрали таку підставу: невиконання банком протягом п’яти робочих днів поспіль мінімум 2% своїх зобов’язань перед вкладниками та іншими кредиторами та/або встановлення фактів невідображення в бухобліку невиконаних документів клієнтів після віднесення банку до категорії проблемних. Але тепер НБУ просто має право прийняти рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних у разі, якщо банк не виконав у встановлений договором або визначений законодавством України строк свої зобов’язання перед вкладниками та іншими кредиторами через недостатність коштів.

Рішення про неплатоспроможність більше не буде банківською таємницею (в частині обґрунтування) і має публікуватися в повному обсязі на сайті НБУ та газетах «Урядовий кур’єр» та «Голос України».

В законі «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» змінено регламент передачі активів і зобов’язань неплатоспроможного банку перехідному або приймаючому. У випадку продажу банку його статутний капітал вважається рівним 1 грн, якщо регулятивний капітал нижче за статутний.

Фонд може здійснити за спрощеною процедурою додаткову емісію акцій шляхом конвертації в акції банку зобов’язань (bail-in) перед власниками коштів за субординованим боргом, вимог кредиторів-інсайдерів банку, вимог інших кредиторів у зворотному порядку черговості, згідно зі ст. 52 закону.

Оновлено статтю 41-1 «Особливості виведення неплатоспроможного банку з ринку за участю держави» – в ній виправлені всі помилки та різночитання, які виявила націоналізація ПриватБанку.

Наприклад, виведення неплатоспроможного банку з ринку за участю держави здійснюється за рішенням Кабміну у разі підтвердження рішенням Ради з фінансової стабільності наявності ознак нестійкого фінансового стану банківської системи та обставин, що загрожують стабільності банківської та/або фінансової системи України. Різні способи виведення банку з ринку займуть від двох до семи днів.

Запровадження в банк тимчасової адміністрації більше не вимагає припинення дії договорів з платіжними організаціями платіжних систем, про надання клірингових, розрахункових послуг.

Коментар. Раніше в день запровадження тимчасової адміністрації автоматично блокувалися усі платіжні картки, і лише у випадку націоналізації ПриватБанку влада зробила виключення.

У випадку націоналізації банку його касові операції будуть продовжуватися в межах лімітів.

ФГВФО подає позови проти власників та топменеджерів збанкрутілих банків з метою отримання компенсації збитків, які вони нанесли своїм кредиторам. Позови супроводжуються заходами забезпечення, які можуть вимагати зустрічного забезпечення: ФГВФО мав би розміщувати на рахунку суду кошти для компенсації збитків, які можуть понести відповідачі через арешт їхнього майна. Новий закон звільняє ФГВФЛ від зустрічного забезпечення за позовами, які стосуються виведення банків з ринку.

ФГВФО має судитися із Росією, фізичними та юридичними особами через втрату, експропріацію чи націоналізацію майна банків, що ліквідуються, через анексію Криму та воєнні дії на Донбасі.

Слідчим суддям забороняється арештовувати кошти та майно не тільки неплатоспроможних банків, але й банків у стадії примусової ліквідації. Якщо арешт був накладений до дня неплатоспроможності чи ліквідації банку, то обтяжені активи можуть передаватися приймаючому чи перехідному банку.

Фонд отримав право здійснювати реструктуризацію заборгованості клієнтів банків-банкрутів.

Змінено жорсткий дедлайн періоду ліквідації банку – не більше п’яти років. Відтепер ФГВФО протягом трьох років управлятиме активами банку та задовольнятиме вимоги кредиторів (п’ять років при ліквідації системно важливого банку), хоча в окремих випадках цей термін буде подовжено.

Для завершення ліквідації банку Фонд зможе усі непродані активи виставити на аукціон «без обмеження мінімальної ціни продажу». Тобто ціна може опуститися хоч до 1 гривні та нижче.

Боротьба триває

В ПриватБанку і Нацбанку вже виступили на підтримку ухваленого закону. «ПриватБанк, заради збереження та порятунку якого держава витратила понад 155 млрд грн, зможе й надалі впевнено працювати та стрімко розвиватися, не зважаючи на спроби попередніх власників визнати його націоналізацію незаконною», – впевнений голова правління ПриватБанку Петр Крумханзл.

Але це не означає, що ризики зникли. Народний депутат Антон Поляков, який подавав 6 тисяч правок до цього законопроєкту, і нардеп Олександр Дубінський зареєстрували проєкти постанов про скасування результатів голосування за «антиколомойський» законопроєкт про банки. А міністр юстиції Денис Малюська вже спрогнозував його судове оскарження. «Попереду ще Конституційний суд та, скоріш за все, Європейський суд з прав людини. Але перший етап пройдений», – зазначив він.

Підписуйтесь на новини FinClub у Telegram, Viber, Twitter, Facebook.